引言：随着我国经济体制改革的不断深化，公司、企业的出资主体由单一变为多样，国有资本以更加多元的形式参与到不同性质、类型的企业当中。与此同时，我国民营企业不断发展壮大，成为促进经济发展、推动中国现代化建设的重要力量。在经济社会发展的新形势、新背景下，法律也需要随时代变化发展，《刑法修正案（十二）》（以下简称《刑修（十二）》）应运而生。其中，非法经营同类营业罪的罪名自1997年后首次进行了改动，在犯罪主体方面，不仅将“国有公司、企业的董事、经理”拓宽至“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，还增设了第二款，将“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”纳入本罪进行规制。本文将从非法经营同类营业罪罪名的规定与变迁谈起，对于本罪适用的主体范围、对于“同类营业”、“违反法律、行政法规”及“致使公司、企业利益遭受重大损失”如何理解与适用进行探讨。
01 罪名的规定与变迁
非法经营同类营业罪在1997年修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中即规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”的章节，但犯罪主体仅限于“国有公司、企业的董事、经理”。
2024年3月1日，《刑修（十二）》正式施行，非法经营同类营业罪的犯罪主体拓宽，不仅国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）都被纳入其中，其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员也可以成为此罪的犯罪主体。
该些修订与2023年修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百八十四条对于“限制董监高同业竞争”的规定相衔接，主体的职务身份皆为董监高。该身份规定不仅在法理上体现了部门法之间的衔接，在客观上亦有其合理性：董监高作为公司、企业的管理者，其职务本身对于公司的大小事项均有管理、经手的权力，且其了解诸多公司内部的信息、外部潜在的交易机会，如其利用职务便利进行同业竞争，操作过程的阻碍小、对公司产生的不利影响大。因此，对董监高的同业竞争行为实施限制，在公司法上作为董监高的报告义务，监督其是否忠实；在刑法层面，没有将主体范围扩大到所有工作人员，也体现了刑法的谦抑性，考虑到享有较高职权的人员利用职务便利经营同类营业才会对企业产生较大的不利影响，应当受到刑法规制。
02 适用的主体范围
如前所述，《刑修（十二）》关于非法经营同类营业罪的条款修改主要集中在犯罪主体范围的拓宽上。因此，以《刑修（十二）》实施为界，下文将探讨《刑修（十二）》以后，“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”应如何界定。
（一）其他公司、企业
《刑修（十二）》以后，行为人任职单位的类型在“国有公司、企业”的基础上增加了“其他公司、企业”。也即，原则上，公司、企业的范围拓展至了所有类型的公司、企业。但需要注意的是，本罪的第二款在增加了“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”这一主体的同时，还增加了“违反法律、行政法规规定，实施前款行为”的行为限定以及“致使公司、企业利益遭受重大损失”的结果限定，因此，在判断是否构罪时，要注意在“其他公司、企业”背景下，相应人员的竞业禁止义务，以及造成的损失大小。
（二）董事、监事、高级管理人员
董事、监事作为明确的职位，在认定上一般不存在争议。但对于“高级管理人员”的范围则有一定讨论空间。实务中，部门经理、分公司的总经理、副总经理等人员是否属于高级管理人员常常产生讨论。
从上下文来看，“董事、监事、高级管理人员”作为并列主体，其职务类型、性质应当具有对等性。区别于一般意义上负责特定项目、部门的经理、主管等中层管理人员，高级管理人员应当与董事、监事一样，对于公司整体有一定的管理权限。参考《公司法》第265条规定，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”对于公司的总经理、副总经理、财务负责人等，应当属于高级管理人员的范畴。同时，也需要注意具体职务身份在不同公司中实际发挥的作用可能不同。对于在特定公司里能够具备类同董监高的管理职能的工作人员，或是通过章程等方式在公司内部认可具有高管职能的人员，亦应属于高管的范畴。
本篇为《<刑修（十二）>视角下非法经营同类营业罪第二款之规定理解与适用探讨（上）》，主要聚焦非法经营同类营业罪的罪名规定与变迁，以及本罪适用的主体范围。《<刑修（十二）>视角下非法经营同类营业罪第二款之规定理解与适用探讨（下）》将关注“同类营业”、“违反法律、行政法规”及“致使公司、企业利益遭受重大损失”的理解与适用，敬请期待！
作者：林颖珊
